L'11 febbraio scorso il Ministro Maurizio Sacconi ha firmato la Circolare n. 5 in materia di appalti e subappalti. La circolare, in considerazione del ricorso sempre più frequente a processi di esternalizzazione e della complessità della legislazione e delle fonti di riferimento in materia, si pone l'obiettivo di effettuare una ricognizione delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel ricorrere all'appalto e fornisce indicazioni operative nonchè chiarimenti in merito alla sua corretta gestione.
Tra le principali questioni affrontate, i criteri che qualificano un appalto come genuino, come fraudolento ed illecito, gli obblighi di carattere retributivo connessi all'utilizzazione dell'istituto, il valore degli appalti e i criteri di scelta dei contraenti, la responsabilità solidale tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori, il ricorso alla certificazione, la disciplina in materia di salute e sicurezza del lavoro.
Genuinità dell'appalto
A tal proposito la circolare richiama l'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 secondo il quale "il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa".
Alla luce di ciò, nel caso di appalti che non richiedono un rilevante impiego di beni strumentali, in cui la consistenza dell'appaltatore sia esigua, riducendosi alla organizzazione del lavoro, (es. servizi di facchinaggio o pulizia) la "genuinità" dell'appalto può anche risultare da un accertamento su chi, concretamente, esercita il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati.
In tal senso pertanto , prosegue il Ministero, la distinzione tra appalto e somministrazione di lavoro, consiste nella diversità dell'oggetto: un "fare" nell' appalto, giacché l'appaltatore fornisce al committente un'opera o un servizio, da realizzare tramite la propria organizzazione di mezzi, assumendosi il rischio d'impresa; "un dare" nella somministrazione, nella quale il somministratore si limita a fornire a un terzo forza lavoro da lui assunta, affinché questi ne utilizzi la prestazione secondo le proprie necessità, adattandole al proprio sistema organizzativo.
Il Ministero in seguito, si riporta alla circolare n. 48/2004 e alle allegate Linee guida alla certificazione, per indicare gli elementi che contraddistinguono il rischio di impresa in particolare:
- l'appaltatore ha già in essere un'attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente;
- l'appaltatore svolge una propria attività produttiva in maniera evidente e comprovata;
- l'appaltatore opera per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.
Al riguardo, il ministero del Lavoro ha ulteriormente chiarito che il solo utilizzo di strumenti di proprietà del committente, ovvero dell'appaltatore da parte dei dipendenti del subappaltatore, non costituisce di per sé un elemento decisivo per la qualificazione di un appalto non genuino, considerata la necessità di verificare tutte le circostanze concrete dell'appalto, la natura e le caratteristiche dell'opera. La verifica circa la genuinità dell'appalto può, altresì, verificarsi mediante alcuni elementi di carattere formale, quali:
- l'iscrizione al registro delle imprese, con particolare riguardo alla data, il libro giornale e ilall'oggetto sociale nonché al capitale sociale; libro degli inventari;
- il Libro unico del lavoro per le scritturazioni afferenti alla data di assunzione nonché alle qualifiche e mansioni dei lavoratori impiegati nell'appalto;
- il Documento unico di regolarità contributiva (Durc).
Appalto illecito e fraudolento: sanzioni
Nel caso in cui, in seguito ad una verifica formale e sostanziale, dovesse emergere che l'appalto non sia genuino, allora si applicherà il relativo regime sanzionatorio. Nello specifico, nel caso di:
- appalto è illecito (mancanza dei requisiti di cui all'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003), l'utilizzatore ed il somministratore sono puniti con pena dell'ammenda di € 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione;
- appalto fraudolento (appalto illecito posto in essere per eludere, in tutto o in parte, i diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni inderogabili di legge o contratto collettivo di cui all'art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003) viene punito con un'ulteriore pena che si aggiunge a quella relativa all'appalto illecito.
In entrambi i casi è ammessa la prescrizione obbligatoria e gli ispettori del lavoro potranno anche utilizzare l'istituto della diffida accertativa per i crediti patrimoniali maturati dai lavoratori in presenza di eventuali differenze retributive accertate.
Obblighi retributivi
Da un punto di vista retributivo, la circolare in commento, rammenta l'obbligo del rispetto integrale dei CCNL, degli accordi e contratti collettivi regionali, territoriali o aziendali, e degli obblighi connessi alla bilateralità, ai fini del rilascio del DURC.
Valore degli appalti
Particolare attenzione viene chiesta nella verifica del valore degli appalti e dei criteri di scelta dei contraenti - per evitare le aggiudicazioni al ribasso - nonché ai costi relativi al lavoro ed alla sicurezza, legati alla tutela dei prestatori di lavoro, che non possono assolutamente formare oggetto di ribasso. A tal fine viene prevista una collaborazione con l'Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture e con la Guardia di Finanza.
Responsabilità solidale
Importante è la questione della solidarietà tra committente ed appaltatore ed eventuali subappaltatori, relativamente agli oneri di carattere retributivo, contributivo e fiscale derivanti dall'appalto e dal subappalto.
Viene specificato che, il limite temporale entro cui i lavoratori interessati possono agire nei confronti del committente affinché questi risponda, in solido con l'appaltatore, nonché con gli eventuali subappaltatori, dei trattamenti retributivi e previdenziali – sia contributivi e assistenziali che assicurativi dovuti è di due anni.
La tutela della responsabilità spetta anche ai lavoratori c.d. parasubordinati impiegati nell'appalto ma la norma non trova applicazione se il committente è una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale.
Qualora da verifiche ispettive dovessero emergere inadempienze contributive e/o retributive, il personale ispettivo notificherà i verbali di contestazione a tutti i responsabili in solido così da permettere agli stessi di mettere in atto i meccanismi di autotutela a loro disposizione, compreso il blocco dei pagamenti dei lavori. Anche in questi casi, se ricorrono i requisiti di legge, gli ispettori del lavoro potranno adottare la diffida accertativa e il provvedimento di validazione del Direttore della DPL va notificato anche a tutti i responsabili solidali.
Certificazione dei contratti
Il Ministero del Lavoro, data la complessità dei rapporti che scaturiscono dalla sottoscrizione di un contratto di appalto, suggerisce il ricorso all'istituto della certificazione che può essere utilizzato sia in sede di stipula del contratto che nella fasi di attuazione del programma negoziale, anche ai fini della distinzione tra somministrazione ed appalto.
Si segnala che, con la modifica del recente Collegato Lavoro 2010, gli effetti dell'accertamento della Commissione certificatrice, in caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dall'inizio del contratto qualora l'attuazione dello stesso sia stato coerente con quanto appurato in sede di certificazione anche nel periodo antecedente l'attività istruttoria.
Sicurezza del lavoro
Ultima tema trattato dalla circolare 5/2011 è quello inerente la sicurezza. A tal proposito viene ribadita l'importanza del DUVRI per l'eliminazione o la riduzione degli eventuali rischi interferenziali, Per garantire "a monte" la sicurezza dei lavoratori in regime di appalto e subappalto, la circolare pone l'accento sull'importanza della qualificazione professionale delle imprese coinvolte e, quindi, sulla loro idoneità tecnico-professionale e sul cartellino d'identificazione dei lavoratori coinvolti nell'appalto a garanzia della regolarità del rapporto di lavoro.
